החל מיום 1.1.2019 הכנסה מתשר בענף המסעדנות תהווה הכנסה של העסק והכנסת עבודה של המלצרים
עב"ל 44405-10-15 עומרי קיס נ' המוסד לביטוח לאומי וגלי הצוק בע"מ
ע"ע 28480-02-16 ד.ע. יבוא וניהול מסעדות בע"מ נ' יחיאל בודה
בבית הדין הארצי לעבודה
ניתן ביום: 26.3.2018
ההלכה עד היום
"הלכת מלכה" (ע"ע (ארצי) 300113/98) שנקבעה ביום 1.6.2005 היוותה עד היום כהלכה המחייבת. בערעור זה, ערער המעסיק על פסק דינו של בית הדין האזורי, בתביעה אשר הגישה מלצרית, בטענה כי התמורה היחידה שקיבלה עבור עבודתה היתה כספי התשר, אשר שולמו לה ישירות על ידי הלקוחות, ותבעה תשלום שכר מינימום עבור תקופת העסקתה במסעדה, בטענה שאין לכלול את כספי התשר בחישוב השכר ששולם לה. בית הדין פסק כי תשר ששולם ישירות למלצר מבלי שעבר דרך קופת המסעדה,אינו מהוו השכר, ואילו תשר ששולם באמצעות פנקסי המעסיק מהוו השכר. וזו היתה ההלכה עד לפסק דין זה.
ההלכה החל מיום 1.1.2019
בפסק דין זה בית הדין הארצי לעבודה שינה ההלכות קודמות אשר מתייחסות להכנסה מתשר, בכל הקשור למשפט העבודה ולדיני הביטוח הלאומי. ההלכה שנקבעה בבית הדין קובעת כי הכנסה מתשר בענף המסעדנות מהווה הכנסה של העסק ומהווה הכנסת עבודה של 'עובדי שרשרת השירות' מהמעסיק, בין אם התשר עבר בספרי המסעדה ובין אם לאו. בהעדר התניה מפורשת אחרת, ברירת המחדל היא כי מעסיק רשאי לעשות שימוש בכספי התשר לשם תשלום שכר עבודה בלבד. ההסדר החדש ייכנס לתוקף ביום 1.1.2019.
רקע עובדתי
בתיק זה אוחד הדיון בשני ערעורים:
האחד, תיק קיס, בו ערער העובד על החלטת המוסד לביטוח לאומי שלא לכלול בחישוב דמי האבטלה ששולמו לו, את סכומי התשר שקיבל מלקוחות המסעדה שבה עבד.
השני, תיק בודה, בו נבחנה השאלה האם יש לכלול את כספי התשר ששולמו למשיב במזומן על ידי לקוחות המסעדה,כחלק משכר עבודתו וזאת בקשר לחוק שכר מינימום.
דיון
ביה"ד סקר את מוסד התשר הרווח במציאות הישראלית, את הפסיקה ואת המבחנים שנקבעו בעניינו. ביה"ד ציין כי תשר ניתן על ידי אורח המסעדה עבור כל שרשרת השירות ולפיכך קבע כי הדיבור "מלצר" כולל, את כלל נותני השירות במסעדה, שיכונו – עובדי שרשרת השירות.
נקבע, כי אין כל טעם ענייני המצדיק הבחנה בין השירות הניתן ללקוח במסגרת ביקורו במסעדה ובין יתר הרכיבים הנכללים בביקור כזה. עובדי שרשרת השירות מועסקים במסעדה במטרה לשרת את הלקוחות ובעבור זה משלמים להם. השירות שהם נותנים ושעליו משולם להם תשר אינו בגדר שירות "הראוי לתמורה מיוחדת", אלא הוא שירות שהוא עבודתם הרגילה. לאור האמור, יש לראות את ההכנסה מתשר, לעניין משפט העבודה ודיני הביטוח הלאומי, כהכנסה של בית העסק ולא של עובדי שרשרת השירות, ומכאן שהכנסתם מכספי תשר מהווה הכנסתם מעבודה, ממעסיקם. זאת, גם אם כספי התשר נותרו, פיזית, בידם או בכיסם מבלי שהועברו תחילה למעסיק. כלומר, כל תשר כספי בענף המסעדנות ייחשב כהכנסה השייכת למסעדה, וכל הכנסה של המלצר מתשר שכזה היא הכנסת עבודה ממעסיקו.
ביה"ד קבע כי יש לראות בתשלום התשר כפעולה הנובעת מנוהג מושרש היטב, העולה כמעט כדי נורמה משפטית מחייבת, ולא כפעולה שמקורה ברצונו הטוב של הלקוח. גם אם שולמו ללא דרישה מפורשת בחשבון שהוגש לו; גם אם הם נותרו בכיסיהם של עובדי שרשרת השירות מבלי שהועברו, פיזית, לקופת המעסיק; גם אם שולמו באמצעי תשלום נפרד מזה שבאמצעותו שולם החשבון עבור הארוחה; גם אם לא נרשמו בספרי המסעדה; וגם אם לא נרשמו ביומן השירות. התניה חורגת קובעת כי המעסיק רשאי להשתמש בכספי התשר, העולים על שכר המינימום או על שכר בשיעור גבוה יותר שסוכם עליו, לשם תשלום תשלומי החובה החלים על המעסיק, כדוגמת חלקו בדמי הביטוח הלאומי ובהפרשות לפנסיה או תשלום הזכויות הסוציאליות של עובדי שרשרת השירות.
מכאן, שבקרות מקרה המזכה בתשלום גמלה, יחשב המוסד את הגמלה על יסוד הכנסת המלצר האמיתית והמלאה, הכוללת את כספי התשר. אם לא שולמו דמי הביטוח הלאומי בגין כספי התשר, יהיה מקום לשקול אם המוסד רשאי לחזור אל המעסיק בתביעת שיפוי. אך אין מקום לשלילת גמלה או הפחתתה מחמת אי תשלום דמי ביטוח בגין תשר על ידי מי מעובדי שרשרת השירות, משום שלא הוא שחייב בתשלומה.
סיכום
בתיק קיס, הערעור נדחה שכן המערער לא הוכיח את שיעור הכנסתו מכספי התשר, אף שעקרונית התשר הוא שכר עבודה שהמעסיק חייב לשלם בגינו דמי ביטוח עבור המלצר, דמי ביטוח שעל המעסיק לנכותם משכר המלצר בהתאם לדין.
בתיק בודה, לאור הקביעה שלפיה תשר הוא שכר גם אם לא עבר בקופת המסעדה וגם אם לא נוהל לגביו כל רישום שהוא, יש לראות את סכומי התשר ששולמו למר בודה במזומן כשכר עבודה, ולבטל את חיובה של המעסיקה בתשלום הפרשי שכר מינימום.
פסק הדין יכנס לתוקף החל מיום 1.1.2019 והוא חל על תשלום תשר בענף המסעדנות בלבד, לגבי כלל העובדים המהווים חלק מחוליות השירות והנהנים, על פי הנוהג, מכספי תשר. אין בפסק דין זה כדי לייתר הסדרה של סוגיית התשר בכללותה על ידי המחוקק.
המידע האמור אינו מהווה ייעוץ משפטי ו/או תחליף לייעוץ משפטי מצדה של חברת חשב מערכות מידע (2012) בע"מ
